La negociación del clausulado del sale&leaseback en tiempos post-Covid19

6 de agosto de 2020.

En el año 2019, la venta de activos inmobiliarios corporativos en España a través de esta figura, alcanzó los 1.500 millones de euros. A nivel europeo el valor de estas operaciones ascendió a 23.100 millones (un 33% más respecto de 2018), ocupando España el cuarto puesto por volumen transaccionado. Los activos predominantes de este tipo de operaciones fueron los comerciales, oficinas y logísticos. (Informe Raising Capital from Corporate Real Estate publicado por JLL en junio 2020).

El sale&leaseback (SLB) como instrumento de financiación en el ámbito privado despegó en 2016 y ha ido en aumento desde entonces. Por su parte, el sector público ha recurrido a él desde los años posteriores a la crisis de 2008 al amparo del art. 128 de la Ley 22/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Con la grave crisis económica derivada del Covid19, el SLB podría experimentar en los próximos años, el mayor crecimiento interanual conocido hasta la fecha, especialmente en los sectores hotelero y comercial.

En el ordenamiento jurídico español no existe una regulación específica de esta figura más allá de las referencias a esta modalidad dentro del arrendamiento financiero en general. Así, los RDL 19/2020, de 26 de mayo, RDL 25/2020, de 3 de julio, y RDL 26/2020, de 7 de julio, extienden a este tipo de operaciones la moratoria en el pago de la renta e hipotecaria; la DA3ª de la Ley 10/2014, de 26 de junio, define los arrendamientos financieros como aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas. El inmueble estará afecto a la actividad económica del arrendatario financiero. El SLB deberá incluir necesariamente una opción de compra a su favor.

El art. 115 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del TRLIS, establece el régimen fiscal de este tipo de operaciones; el art. 45.I.B.16 del RDL 1/1993, de 24 de septiembre, del ITP y AJD, regula la exención del impuesto de este tipo de operaciones.

La falta de regulación específica, y el hecho de que, en el SLB, el contrato de leasing aparece indisolublemente unido a una operación previa de compraventa de un bien, propiedad inicialmente del arrendatario financiero, en favor del arrendador financiero, no ha impedido a la jurisprudencia reconocer la substantividad de esta figura partiendo del principio de autonomía de la voluntad (1255 del Código Civil), en cuanto responde a una finalidad económico-social propia desde el punto de vista fiscal y mercantil. Habrá que estar pues, a las circunstancias concretas de cada operación, a la causa de la misma, y a la concurrencia de determinados elementos, que la diferencian de la fiducia, del pacto comisorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1859 y 1884 del CC), y del contrato de préstamo. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.03.1998 (nº207/1998); 2.02.2006 (nº10/2006); 15.04.2010 (nº216/2010).

La normativa referida anteriormente, regula algunos de los elementos definitorios de esta figura como los sujetos, el objeto, la duración, el arrendamiento financiero y la opción de compra. Junto a ellos, el SLB contiene otros cuyo clausulado puede ser más controvertido, como el relativo al precio y valor del bien inmueble, a las obligaciones y deberes de las partes, a las garantías de cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento del contrato. En este artículo abordaremos estos últimos.

Equilibrio de las prestaciones.

Según reiterada jurisprudencia (STS 19.03.1998 nº207/1998, STS 2.02.2006, nº10/2006), en la negociación del clausulado del SLB deberá estar presente la idea de equilibrio de las prestaciones establecidas en función de la amortización del bien y la carga financiera, los tipos de interés habituales, las posibles situaciones de dificultad del arrendatario financiero, y las consecuencias del incumplimiento para las partes. Veamos cada uno de ellos.

La jurisprudencia (SSTS 28.11.1997, nº1062/1997; 19.03.1998, nº207/1998; 10.02.2005 nº39/2005) ha admitido que el importe de la compraventa sea inferior al del SLB, y a la inversa, que el SLB tenga un precio superior a aquél. Específicamente, en la STS  2.12.1999 nº1009/1999), se reconoce la validez del precio de la opción de compra que las partes contratantes habían fijado en un importe equivalente a una mensualidad de amortización.

En todo caso, el precio deberá de corresponder al valor real del bien.

El TS va más allá, y basándose en la finalidad preponderante del SLB como mecanismo de obtención de financiación al arrendatario para la continuación de su actividad, ha admitido que el precio de la compraventa previa al contrato de arrendamiento financiero se destine a enjugar deudas anteriores del arrendatario (antes propietario del bien), al entenderlo como fuente de obtención de liquidez ya que la liquidación del pasivo constituye una de las actividades encaminadas a garantizar el buen funcionamiento de las empresas mercantiles. En el mismo sentido, reconoce la validez de la retención de una parte del precio de la compraventa por el vendedor destinada al pago de las primeras cuotas del SLB.

Interesará a los promotores especialmente, la STS 15.04.2010 (nº216/2010), que reconoce la validez del SLB que se extiende al edificio de obra nueva construido sobre el suelo objeto del mismo con la financiación facilitada por el arrendador financiero.

Consecuencias del incumplimiento.

El principio del equilibrio de prestaciones de las partes también rige para las cláusulas del contrato relativas al incumplimiento, de manera que, para su validez, de acuerdo con las circunstancias concretas, no deberá resultar un desequilibrio entre ellas.

Así las partes pueden pactar las penas y otros conceptos indemnizatorios que consideren (arts. 1124 y 1152 del CC).

En cuanto a la condición resolutoria por incumplimiento, la jurisprudencia más arriba reseñada declara válidas las cláusulas de resolución del contrato por impago de las cuotas y la obligación del arrendatario de abonar todos los cánones que las partes hayan estipulado como pena o indemnización por este incumplimiento, pudiendo alcanzar a todos los que se devenguen por el tiempo en que el arrendatario se demore en restituir al arrendador en la posesión del inmueble. También ha reconocido la validez de la cláusula que faculta al arrendador a resolver el contrato y recuperar el inmueble reteniendo las cuotas percibidas y con un derecho a una indemnización del 5% del precio del mismo por cada mes que el arrendatario demore su devolución.

En cuanto a los intereses de demora, la jurisprudencia reconoce la validez de aquéllos estipulados dentro de los márgenes habituales en la práctica mercantil en la época de celebración del contrato.

Miscelánea.

Para terminar, recopilo otras estipulaciones comunes en los contratos de SLB cuya validez ha sido reconocido por el Alto Tribunal tales como las clausulas relativas al desplazamiento posesorio inmediato a favor del arrendatario; la cesión a su favor de las acciones de saneamiento y evicción por vicios ocultos que corresponderían al arrendador contra su vendedor (art. 1.554 del CC); dejar de cargo del arrendatario toda reparación tanto ordinaria como extraordinaria que precise el bien negociado o imponerle el deber el mantener en perfecto estado el inmueble y todas sus instalaciones, reemplazándolas si se deteriorasen por uso o por fuerza mayor (arts. 1.554.2 y 1.561 del CC); la asunción por el arrendatario de los gastos ordinarios o extraordinarios, o contribuciones, tributos estatales, autonómicos, provinciales y locales, que devengue la propiedad del inmueble por todo el tiempo de vigencia del SLB, incluso de los que se creen durante su vigencia; imponerle el deber de realizar a su costa los trabajos u obras de transformación o de instalaciones que impongan obligatoriamente las disposiciones administrativas; la asunción por el arrendatario de la realización de obras reconocidas como necesarias por los arrendadores para conservar en buen estado el inmueble, incluso aunque la necesidad de su realización apareciera al término del contrato; la renuncia a los derechos de tanteo, retracto y traspaso; poner a cargo del arrendatario financiero el importe de las primas de los seguros de daños sobre el inmueble que contrate el arrendador; la renuncia expresa del arrendatario a toda reclamación contra el arrendador en base a la existencia de siniestros totales o parciales de daños y perjuicios; en fin, el restringir el ejercicio de la opción al vencimiento del plazo del denominado arriendo y al íntegro cumplimiento de las obligaciones ligadas a éste.

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